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Le Droit

page créée le 17/08/2003

 

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Plan

 

Introduction : le droit, entre la norme naturelle et la norme positive

I- PEUT-ON FONDER LE DROIT POSITIF SUR LE DROIT NATUREL?

II-COMMENT ECHAPPER A CE RELATIVISME? COMMENT JUGER, CRITIQUER, LE DROIT POSITIF ?

Conclusion générale : les droits de l'homme, la réalisation du droit naturel?

Annexe 1: tableau explicatif du texte d’Aristote issu de Rhétorique I, 13

Annexe 2 : Tableau explicatif du texte de Montesquieu

 


 

Introduction : le droit, entre la norme naturelle et la norme positive

 

A- Le droit, fait normatif et social

Le droit en général est un ensemble des règles, de normes, qui régissent les rapports entre les hommes. Le droit est donc un fait avant tout normatif et social.

 

1) Qu'est-ce qu'une norme?

 

a) Etymologie

Gnomon = à l'origine, outil matériel servant à tracer des lignes droites ou des angles droits (une équerre). Cette équerre sert de modèle pour faire un tracé rectiligne.

 

b) Sens dérivé : on applique le terme aux conduites humaines

C'est un outil mental (de pensée), une règle pour bien penser ou bien agir. Pour bien penser : cf. les lois de la logique ou de la grammaire. Pour bien agir (ce qui nous intéresse ici) : une règle de conduite est un outil ou instrument de direction des conduites humaines. Elle trace une ligne de conduite à suivre, nous indique la latitude ou la marge de manœuvre à l'intérieur de laquelle notre conduite doit se tenir, ce que nous pouvons faire, ne pouvons pas faire, devons faire. Les suivre c'est donc se conduire d'une manière "droite" (cf. "rectitude").

Une norme signifie toujours :

-un "il faut" ou un "il ne faut pas",

-un " on peut "/ " on ne peut pas ",

-un " on doit "/ " on ne doit pas ".

 

c) Normes et société

Certains sociologues ont remarqué que partout où il y a société humaine, il y a de telles normes.

Si normes et société sont liées, c'est que les premières sont ce qui permettent la cohésion, le bon fonctionnement, de la seconde. C'est impliqué dans l'idée même de société, de vie en commun : il faut que l'on puisse s'entendre et rien de mieux pour cela que nous ne nous fassions pas n'importe quoi.

On trouve des normes à de nombreux niveaux de la vie sociale : il y a des normes morales, des normes coutumières, des normes juridiques.

 

2) En quoi le système de normes juridiques diffère-t-il spécifiquement des autres systèmes normatifs en vigueur dans la société, et plus particulièrement des normes morales?

 

a) D'abord par son objet.

Alors que la morale a à voir avec le bonheur ou avec la vertu et l'individu, le droit, lui, a pour objet spécifique l'accord des libertés individuelles entre elles, pour une fin qui elle aussi est spécifique, la sécurité, la paix sociale.

Cf. Kant, Doctrine du droit :

Le principe du droit est le suivant : "agis extérieurement de telle sorte que le libre usage de ton arbitre puisse coexister avec la liberté de tout un chacun suivant une loi universelle".

 

Les règles du droit limitent nos libertés, elles nous disent ce qu'il nous est permis de faire ou de ne pas faire, pour que nous ne lésions pas la liberté d'autrui par la nôtre. C'est donc parce que les libertés individuelles des hommes peuvent entrer en conflit, peuvent outrepasser leurs limites, donc, peuvent s'exercer ensemble sans produire une harmonie, que le droit existe.

 

b) Ensuite, par son moyen d'assurer liberté et sécurité : la contrainte, la punition

En effet si le but du droit est la vie pacifique, ce qui importe c'est que tout le monde respecte les règles de droit, et agisse conformément à ce qu'elles exigent.

Par contre, en morale, aucune contrainte ne peut être légitime, sans contradiction : ce qui importe est ici la pureté de l'intention, la conformité intérieure à la règle morale, et non seulement extérieure. On ne forcera donc personne à agir conformément à la règle morale.

 

c) Le droit a donc à voir avant tout avec l'extériorité des actions.

Exemple :

(1) "tu ne tueras pas" est une règle morale

(2) "tu ne tueras pas ton prochain, si tu ne veux pas aller en prison" est une règle juridique

Dans premier cas, on ne doit pas tuer parce que c'est une valeur en soi; dans le second, ce qui importe ce n'est pas la valeur en soi mais c'est qu'on ne le fasse pas, parce que si on peut le faire aucune société n'est viable, et toute liberté universelle est rendue impossible.

 

d) Les normes juridiques sont des lois : commandement, ordre, impératif, édicté à quelqu'un.

Ne s'énonce pas nécessairement sous forme de "il faut" mais c'est quand même un impératif.

Exemple : l'énoncé stipulant que tout homme qui travaille sous telles conditions a le droit d'avoir des congés payés, est une loi, car elle ordonne à une des parties en jeu, à l'employeur, de respecter cette loi. Et de même elle ordonne à l'employé de respecter les conditions prescrites pour avoir droit à ces congés payés. Une loi accorde donc une faculté d'agir qui est accompagnée d'une interdiction adressée aux autres d'empêcher cette action; et vice-versa.

 

e) Une norme juridique se situe donc à mi-chemin entre le droit proprement dit, entendu comme une capacité de faire (le droit permet de, habilite à) et le devoir, l'obligation (interdit ou ordonne).

En fait, il y a une correspondance entre un droit et un devoir : ainsi, si je veux exiger, conformément au droit du travail, un salaire pour mon travail effectué, encore faut-il que j'ai respecté cette législation.

 

f) le droit a une finalité spécifique : la justice.

Il porte en majeure partie sur des biens, et sur leur répartition. Ce qu'il vise, c'est donner à chacun selon sa part, ie, un juste partage des biens et des charges dans la société. (cf. Jus = droit, vertu exigeant le respect, la défense, du droit; volonté constante d'attribuer à chacun le droit qui lui est dû). Permet de dire que la contrainte sociale a plus d'avantages que d'inconvénients car elle permet et a pour but de limiter l'arbitraire, d'aider à l'égalité de traitement et de rendre possible un tribunal impartial.

 

g) Le fait qu'il s'accompagne de sanctions et qu'il édicte des lois, implique que le droit soit lié à l'Etat, et à des institutions

Une personne lésée dans ses intérêts, ne doit pas se faire justice soi-même, et punir à son gré celui qui a commis une faute.

 

Conclusion A 

Ainsi, il semblerait que le droit soit essentiellement institutionnel, et lié à des institutions chargées de l’administrer. Il est en quelque sorte plus " explicite " et plus " direct " que la morale. Pourtant, nous avons vu aussi qu’il est très proche de la morale, et qu’il n’est finalement pas si facile de distinguer une norme morale d’une norme juridique (comme par exemple " tu ne dois pas tuer "). N’y aurait-il pas en fait deux sortes de droit ? Le droit est-il encore légitime sans morale ?

 

B- Aristote, Rhétorique, I, 13: on peut entendre le terme de " droit " en deux sens différents

Aristote, Rhétorique, I, 13.

(… ) la définition du juste et de l'injuste se rapporte à deux sortes de lois (…). Je veux parler de la loi particulière et de la loi commune. La loi particulière est celle que chaque collection d'hommes détermine par rapport à ses membres, et ces sortes de lois se déterminent en : loi non écrite et loi écrite. La loi commune est celle qui existe conformément à la nature. En effet il y a un juste et un injuste, communs de par la nature, et que tout le monde reconnaît par une espèce de divination, lors même qu'il n'y a aucune communication, ni convention mutuelle. C'est ainsi que l'on voit l'Antigone de Sophocle déclarer qu'il est juste d'ensevelir Polynice, dont l'inhumation a été interdite, alléguant que cette inhumation est juste, comme étant conforme à la nature. "Ce devoir ne date pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais il est en vigueur de toute éternité, et personne ne sait d'où il vient". Pareillement Empédocle, dans les vers suivants, s'explique sur ce point qu'il ne faut pas tuer l'être animé; car ce meurtre ne peut être juste pour certains et injuste pour d'autres : "mais cette loi générale s'étend par tout le vaste éther et aussi par la terre immense."

 

1) Le droit, c'est d'abord le droit positif : ensemble des lois écrites ou des coutumes passées en force de loi, qui existent dans une société donnée

a) Que veut dire " positif " dans l’expression " droit positif " ?

Le droit positif dépend d'une volonté humaine, et c'est parce qu'il est posé par elle qu'il est appelé "positif". C’est un droit artificiel, car issu d’une convention humaine et sociale.

Cela implique qu’il est différent selon les sociétés et selon les époques.

 

b) Etre ou devoir-être ?

Etant un phénomène juridique, son ambition est d’être normatif, normer, diriger l'action. Pourtant, il est de l'ordre du fait puisqu'il est historiquement posé. Il est donc en même temps de l'ordre de l'être et du devoir-être.

C'est à ce titre qu'on le critique : rien ne permet d'être certain que le devoir-être n'est pas en fin de compte que de l'être, du fait, ou l'expression de rapports de force.

 

2) C'est pour ça qu'on lui oppose une autre sorte de droit, le droit naturel :

 

a) Antigone : la loi naturelle contre la loi civile (de l'Etat) (le sentiment de justice).

a1) le droit naturel

Aristote, dans notre texte, nous dit que, en plus ou à côté du droit positif, qui est le sens le plus courant de ce terme, et que nous avons d’ailleurs implicitement utilisé dans le chapitre consacré à l’aspect normatif du droit, il y a un autre droit ; c’est le droit " naturel ".

Pour nous expliquer ce qu’est ce droit, il réfère à Antigone. On le sait, Antigone est le personnage central d’une pièce de Sophocle. Dans cette pièce, on voit Antigone s’affronter au chef de l’Etat, qui refuse d’enterrer son frère, en invoquant le fait qu’il était un traître à sa patrie. Antigone, elle, insiste pour invoquer et opposer aux " lois de l’Etat " (droit positif) les " lois naturelles et éternelles " (droit naturel) … qui ne sont autres que celles de la conscience (morale).

a2) Pourquoi ce droit est-il appelé " naturel " ? En quoi s’oppose-t-il exactement au droit positif ?

D’abord, il est appelé " naturel " parce qu’il n’est pas conventionnel. Il est indépendant des conventions humaines, i.e., il ne dépend pas d'une décision libre, de notre volonté ("non écrites"). Lois édictées par personne en particulier si ce n'est par Dieu ou par la conscience.

Ensuite, il diffère du droit positif : contrairement aux lois humaines ou positives, elles sont universelles et éternelles ("d'aucun temps ni d'aucun pays" : partout les mêmes, ne changent pas selon les temps et les lieux; inmodifiables).

Les lois " naturelles " qu’invoque Antigone s'appliquent donc à l'homme, au genre humain, non seulement au citoyen de tel Etat en particulier.

Elles ne supposent pas d'être inscrites dans un code objectif ou d'être respectées par la société dominante.

a3) Comment les connaissons-nous?

Par un sentiment naturel à l'homme (cf. dans le texte le terme de "divination"). Nous y avons donc tous accès, car c'est une connaissance évidente par elle-même, tout comme 2+2=4; ou une chose n'est pas en même temps elle-même et son contraire.

Idée de conscience morale innée à l'homme.

Exemple : ne pas tuer; ne pas voler, etc.

a4) Comment est-il sanctionné?

Par le remords. Le sentiment de culpabilité. La punition divine (dans une vie future). De toute façon, on suppose qu'il n'est besoin d'aucune contrainte pour le réaliser

Par lois naturelles et droit naturel, on entend donc des lois éternelles et non écrites, qui sont supérieures et plus conformes au "droit", à la "justice", que le droit positif, qui est, lui, arbitraire, contingent, variable. Ce qui est important, c'est que ce droit naturel a plus de valeur que le droit positif. Il est la norme (modèle, idéal) par laquelle on juge les lois positives : on pense qu'une loi qui ne le respecterait pas, qui serait en contradiction avec lui, serait arbitraire et injuste.

Cf. lois cité et lois de piété familiale; droit de guerre et droit de tuer un homme…

Ainsi évite-t-on la confusion ou le curieux mélange d'être et de devoir-être : ici, le devoir-être-être posé par la volonté humaine, est un véritable devoir-être/droit car prend pour modèle un devoir-être véritable.

 

NB : Ne pas confondre loi positive, loi naturelle et loi de la nature

En effet, les deux premières ont ceci de commun qu'elles ne sont pas inéluctables : elles ordonnent de faire quelque chose, mais il n'est pas nécessaire d'y obéir.

Alors que la loi naturelle au sens de loi de la nature, a ceci de spécifique que nous ne pouvons faire autrement que de la suivre (on ne dira d'ailleurs pas obéir car ce n'est pas un impératif).

Exemple :

Un homme que l'on déséquilibre va tomber (sauf s'il réussit à se rattraper). On n'aura aucune raison de dire que c'est injuste. A la fois parce qu'on ne peut rien y faire, et parce que la nature n'a pas voulu attenter à cette personne, et n'ordonne rien.

 

b) Il ne faut donc pas prendre le terme de "nature" dans son sens littéral.

Veut-on dire par "droit naturel" qu'il y aurait un droit dans la nature, et que c'est elle qui nous dicte nos droits? Décomposons alors la notion de droit naturel :

"Droit" c'est étymologiquement la rectitude de l'action, du comportement,

La loi naturelle = celle des êtres vivants, une loi biologique, celle qui consiste à survivre et à faire tout ce qui est nécessaire pour cela.

La rectitude serait donc ici le déploiement normal de la force ou de la puissance naturelle, en tant qu'on pourrait l'opposer à la déviance, à la monstruosité; inscrite dans le déterminisme de la loi biologique, un tel droit ne lui ajoute rien. On ne voit pas comment on pourrait y voir le modèle, le paradigme de toute règle.

b1) Spinoza, TTP, 16

Cf. Spinoza , Traité Théologique et Politique, Chapitre 16

"Par droit ou loi d'institution naturelle, je désigne les règles de la nature de chaque type réel, suivant lesquelles nous concevons chacun d'entre eux comme naturellement déterminé à exister et à agir d'une certaine manière. Par exemple, les poissons sont déterminés, de par leur nature, à nager et les plus gros à manger les petits; en conséquence, les poissons sont maîtres de l'eau et les plus gros mangent les petits, d'après un droit naturel souverain".

 

 

La recherche d'un droit naturel en ce sens ne peut avoir d'autre conséquence que d'identifier le droit et la puissance d'agir, la force, en tant qu'elle est finalisée par le "désir de persévérer en son être". "Le droit naturel d'un individu s'étend jusqu'aux bornes de sa puissance". Ainsi par nature, l'individu dispose de ce droit identique à sa puissance : ainsi l'idiot, le fou, le sage, l'homme et l'animal, ont tous les mêmes droits et sont égaux (si ce n'est que le sage est plus puissant car capable de calculs à long terme).

b2) Critique de cette conception du droit naturel : Rousseau, Contrat social, I, 3

Or, Rousseau, dans le Contrat Social, I, 3, récuse comme absurde l'expression de "droit du plus fort" en montrant que la violence de la force brute ne peut faire norme dans la société, sauf à nier l'efficacité propre de celle-ci.

La notion de droit s'oppose plutôt à la nature car elle limite cette force naturelle des individus. Elle vient y mettre un ordre. Il n'y a en ce sens aucun droit dans la nature : le droit naturel qu'ont les grands poissons de manger les petits n'est pas un droit mais une force.

Pire confusion encore que le celle que fait le droit positif entre être et devoir être : car ici on dit que la nature comme puissance naturelle est norme ie, nous prescrit des manières d'agir. Rousseau refuse radicalement toute identification entre droit et fait : c'est une contradiction dans les termes, le fait ne fait jamais droit

b3) C'est pourtant bien en ce sens, même si c'est d'une manière pour ainsi dire raffinée, que les anciens ont recouru à cette notion de droit naturel.

Ce droit en effet se réfère à une nature des choses, ou du monde, entendu comme ordre, harmonie (des rapports entre les choses). Le droit doit maintenir cet ordre, et il est "juste" quand il le fait (cf. Antigone). La nature/cosmos est ici la norme suprême. Cela permet, comme on le voit chez Platon ou Aristote, de justifier la hiérarchie sociale en disant qu'elle recopie la hiérarchie naturelle.

Cf. Platon, République : la hiérarchie naturelle du pouvoir : le philosophe est à la tête de la Cité parce qu'il a la capacité naturelle de connaître le vrai; les gardiens, sont naturellement courageux, etc.

Et Aristote, Les politiques, Livre I : chacun a une fonction propre par nature, tout comme les êtres naturels : le maître a naturellement pour fonction propre de commander et de prévoir; l'esclave d'obéir et de travailler...

Ici, il faut se méfier car on a vite fait de déclarer naturel ce qui ne correspond qu'aux valeurs en vigueur dans notre société = c'est une idéologie.

 

c) Le droit naturel moderne : le droit rationnel.

Le droit naturel des modernes est un droit qui se réfère, non à la nature en général, que ce soit en son sens physique, comme ensemble des phénomènes régis par des lois, ou comme cosmos (cf. révolution galiléenne qui a détruit cette conception du monde), mais à la nature humaine.

Cf. Grotius, Du droit de la guerre et de la paix : les lois naturelles sont les lois "de notre nature", qui dérivent de la constitution humaine, et des rapports des hommes entre eux indépendamment de toute convention ou législation. On les connaît par déduction ie, par raison : ce sont "certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête, selon la convenance ou la convenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable".

Mais de nouveau, le terme de "naturel" pose problème : y aurait-il un droit qui dériverait de la constitution naturelle de l'homme, entendue comme constitution biologique?

Au premier abord, oui : cf. droit de tout faire pour se conserver en vie, droit de se nourrir, etc. : droits issus de notre constitution biologiques, non issus d'une convention humaine.

Mais en fait, pour que cette notion ait un sens, il faut plutôt entendre, dans l'expression "droit de l'homme", "homme" ou "nature humaine" comme renvoyant à une valeur. Quand on parle de droit de l'homme en tant qu'homme, on veut s'opposer à un droit qu'on aurait en tant que roi ou que mendiant par exemple. On estime que la nature humaine est une valeur absolue, qu'elle a une dignité inviolable, et que donc cette nature humaine définit des droits.

On appelle ces droits des droits subjectifs : qualité morale, attachée à une personne à un individu, en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses, user ou ne pas user de quelque chose. Tout individu en tant qu'il est homme, a le droit que nul n'entrave la libre manifestation de son activité propre (entendre de son humanité). (A le droit défendre sa vie, à certaines choses sans quoi une vie digne de l'humanité, une vie d'homme et non d'animal est impossible : cf. le droit à la culture, à la santé, au repos, au travail). La nature humaine définit des droits et des devoirs, qui sont attachés uniquement à ses qualités inaliénables.

Naturel devient donc synonyme de rationnel : c'est l'ensemble des exigences que trouve notre raison seule quand elle réfléchit sur la nature humaine. C'est une exigence idéale de toute droit, le modèle que doit avoir sous les yeux tout législateur.

Par suite, on voit que cette notion sert de référence critique On conçoit l'idée d'un état de nature et de droit naturel pour comprendre la valeur de droit, la légitimité, que peuvent posséder des lois, des institutions positives et ayant une origine temporelle. (cf. Rousseau : "un état qui n'existe plus, qui n'a peut-être point existé, qui probablement n'existera jamais, et dont il est pourtant nécessaire d'avoir les notions les plus justes pour bien juger de notre état présent").

Quand on parle aujourd'hui de naturalité du droit, on entend donc surtout parler d'un droit qui serait indépendant des décrets et conventions humaines. Ceci, afin de juger du droit positif. Le droit positif est légal mais cette légalité n'est légitime que si elle se fonde sur ce droit naturel, qui constitue donc une norme idéale du droit.

Problème : si le droit positif court le risque de ne pas être un droit véritable, ie, un droit légitime, il paraît nécessaire de le référer au droit naturel. Le droit positif serait légitime, si et seulement si il est fondé dans ce droit naturel, s'il est en conformité avec lui. Or : le droit naturel peut-il être la source du droit positif? Pouvons-nous le connaître, et existe-t-il quelque chose de tel? Le limiter ou le référer à un tel droit naturel, n'est-ce pas référer le droit à la morale et donc à quelque chose d'étranger, d'extérieur à son domaine propre? Bref : le droit positif se suffit-il à lui-même?

On dit en général que le droit positif est "légal" et que le droit naturel est "légitime" (juste en soi). Toute la question est de savoir si les deux domaines se recoupent. Le droit positif, s'il est légal, est-il pour autant légitime? Est-il toujours légitime d'obéir aux lois? Ou bien le légal n'est pas suffisant et ne devient obligatoire que s'il est garanti par une instance supérieure? Bref : qu'y a-t-il au fondement du droit positif? Et y a-t-il des limites à la puissance législative (limites au sens de bornes à ne pas franchir)? Et quelles sont ces limites?

 

I- PEUT-ON FONDER LE DROIT POSITIF SUR LE DROIT NATUREL?

Il faut pour cela qu'on puisse connaître ce droit, et que la notion de droit naturel soit, soit douée de contenu effectif (qu'elle renvoie à quelque chose d'effectivement existant), soit douée de signification. Or, nous allons voir trois objections qui toutes vont s'entendre sur le fait que le droit positif n'a pas à être déduit de ou référé à une norme transcendante. Il n'a pas, soit qu'il ne le peut pas, soit qu'on ne doit pas, à être critiqué de l'extérieur.

 

1) l'argument conventionnaliste : Pascal, Les pensées

Pascal, Pensées (1669), n°294 Hachette.

Sur quoi la fondera-t-il, l'économie du monde qu'il veut gouverner? Sera-ce sur le caprice de chaque particulier? Quelle confusion! Sera-ce sur la justice? Il l'ignore.

Certainement s'il la connaissait, il n'aurait pas établi cette maxime, la plus générale de toutes celles qui sont parmi les hommes, que chacun suive les mœurs de son pays; l'éclat de la véritable équité aurait assujetti tous les peuples, et les législateurs n'auraient pas pris pour modèle, au lieu de cette justice constante, les fantaisies et les caprices des Perses et des Allemands. On la verrait plantée par tous les Etats du monde et dans tous les temps, au lieu qu'on ne voit rien de juste ou d'injuste qui ne change de qualité en changeant de climat. Trois degrés d'élévation du pôle renversent toute la jurisprudence, un méridien décide de la vérité; en peu d'années de possession, les lois fondamentales changent; le droit a ses époques, l'entrée de Saturne au Lion nous marque l'origine d'un tel crime. Plaisante justice qu'une rivière borne! Vérité au-deça des Pyrénées, erreur au-delà.

Ils confessent que la justice n'est pas dans ces coutumes, mais qu'elle réside dans les lois naturelles, connues en tout pays. Certainement ils le soutiendraient opiniâtrement, si la témérité du hasard qui a semé les lois humaines en avait rencontré au moins une qui fût universelle; mais la plaisanterie est telle que le caprice des hommes s'est si bien diversifié, qu'il n'y en a point.

Le larcin, l'inceste, le meurtre des enfants et des pères, tout a eu sa place entre les actions vertueuses. (…)

De cette confusion arrive que l'un dit que l'essence de la justice est l'autorité du législateur, l'autre la commodité du souverain, l'autre la coutume présente; et c'est le plus sûr : rien suivant la seule raison, n'est juste de soi; tout branle avec le temps. La coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle est reçue; c'est le fondement mystique de son autorité. Qui la ramène à son principe, l'anéantit.

L’argument de Pascal, que l’on dit " conventionnaliste ", part de la pluralité des conceptions du droit et de la justice, et en déduit l'inexistence du droit naturel.

Le droit naturel est universel et susceptible d'être connu de façon immédiate, sans effort, par tout le monde. Donc, il devrait être reconnu partout où il y a du droit, ie, le droit positif devrait être partout le même, s'il avait sa source dans un droit naturel. Or, ce n'est pas le cas : le droit positif est changeant, à la fois selon les sociétés, et selon les époques au sein d'une même société. Donc, le droit naturel n'existe pas et tout droit est purement conventionnel. Ce qui fait qu'il y a un droit, et que le droit ait tel ou tel contenu, vient seulement de la libre décision des hommes.

Décision qui est arbitraire : "convention" ici est synonyme de :

-non fondé, de fondé dans rien. Seule finalité ou utilité : faire régner la paix (utilité sociale).

-de contre-nature. La coutume et la convention sont ce qui cache la nature, ce qui va contre elle. La nature seule est universelle, toujours pareille à elle-même. L'homme, lui, change tout constamment, au gré de ses caprices…

Ce qui sous-tend donc cet argument, c'est une critique du droit : le droit n'étant que positif, il est nécessairement contre la nature, qui est la norme idéale. Il est légal mais pas légitime.

Point faible de cette argumentation : le naturel, le légitime, n'est que la nature au sens d'ensemble de phénomènes régis par des lois. Or, nous l'avons dit dans notre introduction, la nature ne peut être une norme, un droit au sens de ce qui doit être. De ce qui est on ne peut dériver ce qui doit être.

Mais le résultat est toutefois le même, que l'on se réfère ou non à la nature comme norme : constat sceptique : les lois sont partout changeantes et semblent n'obliger que tels citoyens. N'obligent pas tout le genre humain. Ici, vous pouvez être incriminé dans un pays étranger pour une action qui aurait été considérée comme "juste" dans votre pays, ou recevoir une peine beaucoup plus lourde pour une même action que dans votre pays. Ou selon les époques.

 

2) version améliorée de cette thèse de la positivité de tout droit et de l'impossibilité de le fonder dans un droit naturel : le droit n'est pas arbitraire mais adapté à chaque type de peuple (Montesquieu, De l'esprit des lois)

Montesquieu, De l'esprit des lois, Livre II, chapitre 1

(Les lois) doivent être tellement propres au peuple pour lesquelles elles sont faites, que c'est un très grand hasard si celles d'une nation doivent convenir à une autre. Il faut qu'elles se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi, ou qu'on veut établir, soit qu'elles le forment, comme font les lois politiques; soit qu'elles le maintiennent, comme font les lois civiles. Elles doivent être relatives au physique du pays; au climat glacé, brûlant ou tempéré; à la qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur; au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs ou pasteurs; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution peut souffrir; à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Enfin elles ont des rapports entre elles; elles en ont avec leur origine, avec l'objet du législateur, avec l'ordre des choses sur lesquelles elles sont établies. C'est dans toutes ces vues qu'il faut les considérer. C'est ce que j'entreprends de faire dans cet ouvrage. J'examinerai tous ces rapports : ils forment tous ensemble ce qu'on appelle L'ESPRIT DES LOIS. (…) cet esprit consiste dans les divers rapports que les lois peuvent avoir avec diverses choses (…)

 

Thèse : les lois sont relatives à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Mais cette diversité a une explication, elle n'est synonyme ni de hasard, ni d'arbitraire ou de caprice.

Le droit n'est donc pas, malgré la diversité des lois, arbitraire ou contingent :

- d'abord parce qu'il n'est pas l'effet du hasard;

-ensuite parce qu'il n'est pas le produit de la volonté arbitraire de la volonté individuelle du souverain (qui ne peut intervenir qu'en se soumettant à l'esprit d'un peuple, sans quoi le droit ne sera pas efficace).

Il n'est même pas le fruit de délibérations d'une assemblée élective ou d'un contrat : il n'est pas lié à une décision, mais il est positif dès l'origine ; c'est dû au fait que chacun de ces régimes renvoie à des mœurs, à des climats et des populations différentes

 

a) Pour lui, le droit en vigueur dans une nation correspond d'abord à la nature et au principe du gouvernement.

A la nature : ce qui le fait être tel (sorte de régime) : une République (démocratie ou aristocratie), une monarchie, un despotisme; nombre de ceux qui détiennent le pouvoir (qui?) ainsi que mode d'exercice du pouvoir (comment? =sans lois ou avec des lois =critère plus axiologique que numérique). Etat mécanique du gouvernement, ou, sa structure au repos

Au principe : la passion (en cohérence avec la nature de l'Etat) qui le fait agir, les anime. Etat dynamique du gouvernement. C'est le "ressort". Attitude des citoyens par rapport à la société; les mœurs et les manières habituelles des habitants. Cela signifie que les lois s'enracinent dans l'éducation. C'est l'élément le plus important : la durée d'un gouvernement et sa force dépend de la passion qui anime le corps politique.

La République comme démocratie suppose la vertu politique, ou patriotique (amour des lois, des institutions), qui à son tour suppose un état social d'égalité, qui lui-même rejaillit sur la vertu patriotique, et la conforte donc;

L'aristocratie

vertu = la modération;

La monarchie

= l'honneur; suppose une noblesse (hiérarchie sociale, inégalité, privilèges); grâce à cette inégalité, il y a un équilibre entre les diverses puissances sociales de la société. Importance des corps intermédiaires.

Despotisme

= crainte car pas de lois

 

Ainsi, si une législation n'est pas la même dans une République et dans une Monarchie, ce n'est pas dû au hasard, mais c'est nécessaire. Les lois doivent accorder les deux, sinon, elles ne sont plus efficaces et seront des lois vides, stériles, une pure forme indéterminée, sans contenu.

Exemples : V, 9 : dans un régime monarchique, la nature du gouvernement nécessite qu'il y ait des nobles, et qu'il y ait donc des privilèges. Des lois égalitaires seraient un désastre et causeraient la ruine de l'Etat. En V, 5 : des lois favorisant l'égalité ne sont bonnes "en soi", pour toute nature de gouvernement; ie, l'égalité n'est jamais une valeur en soi respectable, mais si l'égalité est favorisée dans certains gouvernements, c'est parce que c'est inévitable, on ne peut faire autrement. Elles ne sont nécessaires qu'au sein d'une démocratie, car celle-ci ne peut fonctionner que si tous sont égaux. Ainsi faudra-t-il qu'il y ait des lois pour toutes sortes de contrat, visant à empêcher toute inégalité (on ne pourra pas donner son bien à qui on veut).

Ce qui serait ici arbitraire et dangeureux, ce serait de vouloir imposer à une nature de gouvernement des lois qui nécessitent un principe absent dans le peuple. Par exemple, si on veut imposer à tous les régimes des lois reposant sur l'égalité, en invoquant le fait que c'est une valeur en soi respectable, alors, on ne peut que mener ce peuple à sa ruine. Cf. si on veut des lois égalitaires dans une monarchie.

Le droit n'a donc pas besoin, ici, qu'on s'interroge sur sa légitimité : il est justifié à partir du moment où la nature et le principe d'un gouvernement sont en accord. On a presque l'idée d'un droit naturel mais pas au sens d'une instance légitimante et idéale. Le droit est naturel car il est naturellement adapté à la nature de chaque peuple. Il est donc justifié et légitime parce qu'il fonctionne. (ici, on ne blâme pas le droit romain au nom d'une idée de droit naturel, mais on dit qu'il a cessé d'être parce qu'il a cessé d'être adapté à la nation). Disons que trouver son enracinement historique c'est le justifier.

 

b) lignes 6 à 12 : les lois doivent encore être relatives aux déterminations naturelles (sol, climat), et aux éléments historiques et culturels (mœurs, langue, coutume, économie, démographie, religion etc.) de chaque peuple. Causes physiques et sociales.

Exemples

Causes physiques : XIV, 10 : "la loi de Mahomet, qui défend de boire du vin est une loi du climat d'Arabie", et "une pareille loi ne serait pas bonne dans les pays froids". Les différents climats correspondent à des besoins différents, et à une constitution différente, ainsi qu'à différentes manières de vivre, et au bout du compte, à diverses sortes de lois.

Causes sociales : XIX, 16 : mœurs : conduite intérieure; manières : comportements extérieurs = coutumes, ie, principes non écrits des comportements sociaux (cf. Rousseau, Contrat Social, II, 12 pour qui les lois positives ont toutes leur source ultime dans les mœurs). Mais chez M., il s'agit d'une causalité circulaire (interaction) entre lois et mœurs. Les lois doivent former ou informer les mœurs, et ces mœurs sont à leur tour la meilleure garantie de l'application des lois.

Pour lui, ces causes ou ces lois causales qui agissent sur les lois civiles ou lois commandements, ne peuvent avoir d'influence toutes seules. Elles forment un tout : c'est l'esprit des lois, ou encore, l'esprit général d'une nation (XIX, 4). Défini comme la résultante, la synthèse, des facteurs divers de la vie d'un peuple (des influences physiques et sociales qui ont façonné, au cours de l'histoire, une collectivité). C'est une totalité singulière, ie, ce qui met à part un peuple de tous les autres. Il y a synthèse au sens où tel élément domine les autres, et leur impose un certain style. Cet élément constitue à la fois l'identité et la différence d'un peuple.

 

NB : quel genre de déterminisme soutient Montesquieu?

Strict, ou souple? Plutôt souple : on parle en termes, non de détermination, mais d'influence. Sa thèse est que globalement, il y a une subordination des institutions à leurs causes. Ce n'est pas une liaison rigoureuse mais une corrélation générale. D'ailleurs, dans De l’esprit des lois, I, 1, Montesquieu dit bien que le monde intelligent n'est pas aussi bien gouverné que le monde physique. En effet, avec l'intelligence, et la liberté de l'homme, émerge une certaine marge d'indétermination (cf. fait que l'homme peut décider de ne pas obéir aux lois). Cf. fait que le climat influe, mais ne nécessite pas, car il n'est pas seul en cause. Ainsi, les gens qui vivent dans des climats torrides ou très froids ne sont pas au sens strict condamnés à avoir tel type de régime et donc tel type de lois.

 

Conclusion

Le droit n'est certes pas arbitraire, mais il n'est pas pour autant naturel au sens d'universel ou de droit naturel anthropologique (droit de l'homme). En effet, qui dit droit naturel, dit aussi droit qui a son origine dans la pure réflexion de l'homme. Or, ici, on va reprocher à cette idée de n'être justement qu'une idée, d'être une pure abstraction. Un droit universel ne peut exister. Ce serait dangeureux de vouloir puiser les règles du droit dans un tel droit. Le droit est enraciné dans l'histoire de chaque nation, et non dans une raison universelle (s'il y a une raison, c'est une raison cosmique). Le risque est donc d'appliquer abstraitement à une communauté des lois qui ne lui conviendraient pas. Comment de l'anhistorique pourrait-il légitimer une production aussi historique que le droit, inséparable d'une époque historique donnée, de besoins et d'intérêts précis? Une constitution faite pour des hommes est une aberration, une contradiction dans les termes, car il n'existe pas des hommes en général. Une constitution faite pour toutes les nations n'est faite pour aucune. Ce qu'on peut à la limite dire, c'est que les droits de l'homme/de l'individu, sont eux-mêmes historiques : viennent du fait que l'âge libéral a vu naître l'émergence d'une sphère privée à côté d'une sphère publique. Et l'individu s'est mis à réclamer les droits qui concernent cette sphère là…

 

Conséquence : le relativisme

Droits et devoirs n'ont aucune valeur universelle, car ce qui est valable pour les uns ne l'est pas pour les autres. On ne peut plus discuter rationnellement de la valeur des lois si la loi n'est pas l'expression d'un acte politique conscient et/ou d'un projet moral, si ce qui légitime le droit c'est son ancrage dans l'esprit d'un peuple. Ultimement, cela permet de justifier l'esclavage, puisque dans certains climats, il est pleinement compréhensible, et ainsi justifié (XI, 7).

1) et 2) ont donc ceci de commun que ce sont des thèses pour lesquelles tous les systèmes juridiques (positifs) se valent, car il n'y a aucune valeur transcendante au droit positif (soit qu'elle n'est pas connaissable, soit qu'elle soit même une notion abstraite ou dangereuse)

3) Le positivisme juridique : le droit positif se fonde lui-même -et c'est une garantie d'objectivité et d'efficacité du droit. Il ne doit pas être référé au droit naturel.

 

a) texte de Kant sur l'impossibilité d'un tribunal de l'équité ou conscience morale.

Kant, Doctrine du droit, Appendice à l'introduction, Du droit équivoque, I- L'équité.

… celui qui exige quelque chose en se référant à ce principe s'appuie sur son droit, avec simplement cette précision que lui manquent les conditions dont a besoin le juge pour pouvoir déterminer dans quelle mesure ou de quelle manière on pourrait donner satisfaction à sa prétention. Celui qui, dans une société commerciale établie sur la base de l'égalité des profits, en a pourtant fait plus que ses partenaires, mais a connu cependant davantage de pertes lors d'épisodes malheureux, peut selon l'équité exiger de la société plus qu'une répartition à parts égales avec les autres membres. Simplement, d'après le droit proprement dit (strict), dans la mesure où, si l'on se représente un juge intervenant dans son cas, celui-ci ne dispose pas de données précises pour définir la part qui lui revient en fonction du contrat, il verrait sa demande déboutée. (..) il ne lui est possible au fond que de réclamer l'équité (une divinité muette qui ne peut être entendue devant aucun tribunal) : la raison en est que rien n'était défini à cet égard dans le contrat, et qu'un juge ne peut se prononcer selon des conditions indéterminées. Il en résulte aussi qu'un tribunal de l'équité (dans un conflit avec d'autres personnes au sujet de leurs droits) contient en lui une contradiction. (…) La devise de l'équité est donc assurément : "le droit le plus strict est la plus grande injustice", mais on ne peut remédier à ce mal par la voie du droit, bien que ce qui est ici en jeu soit une exigence du droit, parce que celle-ci relève uniquement du tribunal de la conscience, alors que toute question de droit doit être portée devant le tribunal civil. (…) l'équivoque provient de la confusion des principes objectifs avec les principes subjectifs de l'exercice du droit (devant la raison et devant un tribunal), étant donné que ce que quelqu'un a de bonnes raisons de reconnaître pour son propre compte comme juste, ne peut trouver de confirmation devant un tribunal, et que ce qu'il ne peut que juger lui-même comme étant en soi injuste est susceptible d'obtenir l'indulgence devant le même tribunal : cela parce que (…) le concept de droit n'est pas pris dans la même signification.

 

Equité = latin "equitas" = esprit de justice; chez Aristote (Ethique à Nicomaque, V, 14) = vertu visant à assouplir la rigueur abstraite de la loi en l'adaptant aux cas particuliers; sentiment d'humanité, clémence, élan charitable (synthèse justice et amour du prochain). Esprit contre lettre de la loi. On peut dire que c'est ce sentiment qu'invoque Antigone.

Kant entend donc ici la conscience morale comme conscience individuelle, comme indulgence, comme sentiment purement subjectif. Cf. fait que l’équité s'oppose à loi comme rigueur et comme écrite, ie, comme objective.

Ce qui change par rapport à Antigone, c’est que l'équité, sentiment individuel de justice, est ici soupçonnée de n'être pas universelle mais au contraire changeante selon les individus.

Si on prend l'expression de droit naturel comme voulant dire sentiment d'équité, conscience morale, sentiment inné de justice, alors, impossible de référer le droit positif à celui-ci. La question de savoir si on peut fonder le droit positif sur le droit naturel signifie ici "peut-on le fonder sur la conscience individuelle de chacun"?

Réponse : non, car c'est une confusion de domaines qui : empêche le droit de remplir son but (gérer les conflits portant sur la répartition des biens dans la société); il n'aurait alors même plus de raison d'être.

En effet :

a) la gestion des conflits serait laissée à l'arbitraire de chacun; donc : plus aucun moyen sûr de régler nos différends

Le sentiment d'injustice est trop subjectif, et chacun a vite fait de se voir victime d'une injustice. Or, il n'y a aucun critère nous permettant d'établir une distinction nette entre une véritable conscience morale (conscience éclairée) et les illusions d'une conscience erronée

b) C'est pourquoi on ne peut admettre la légitimité de l'objection de conscience sans provoquer d'interminables conflits entre l'individu et l'Etat dont il fait partie.

L'objection de conscience peut bien souvent n'être que motif pour s'exempter de l'obéissance à l'autorité souveraine. Or, s'il suffisait d'invoquer le témoignage de sa conscience pour se soustraire à l'obligation civile, l'autorité souveraine se trouverait constamment mise en échec au gré de la fantaisie de chacun. Cf. objecteurs de conscience

c) plus de raison d'être du droit : pourquoi instituer des lois valables pour tous, si on estime pouvoir régler nous-mêmes les conflits?

Pourquoi même existe-t-il un droit puisque l'on estime alors le contraire de ce qui nous a mené à instituer le droit : à savoir que nous avons en nous de quoi régler les différends, que nous en sommes naturellement capables. Or, pourquoi avons-nous édicté des lois, si ce n'est parce que la conscience morale n'a pas de sanction, et que sans lois positives, les justes seraient justes dans un monde de méchants? Si les hommes avaient toujours une conscience morale éclairée, et s'ils savaient vivre selon les lois naturelles, ils n'auraient pas eu besoin de société civile et de lois communes (cf.Hobbes). Or, les lois naturelles, sans sanction terrestre ou physique, ne sont pas obéies de tous, et ne le sont pas toujours par ceux qui les reconnaissent.

 

b) le postivisme juridique, thèse selon laquelle le juste s'identifie au légal, part de ce genre de remarque pour affirmer que le juste s'identifie au légal (Hobbes)

Ce ne peut être qu'à la loi civile, et non à la conscience individuelle, qu'il appartient de prescrire les règles du juste et de l'injuste : acquis avec le texte de Kant.

Conséquence

 

cf.Hobbes, De Cive, XII, 1

"les règles du juste et de l'injuste, de l'honnête et du déshonnête, (sont) des lois civiles, et par conséquent, on doit tenir pour bien ce que le législateur ordonne et pour mal ce qu'il défend".

VI, 16 : le larcin, le meurtre, l'adultère = sont certes défendus par la loi de nature; mais c'est à la loi civile qu'il appartient de déterminer ce qu'il faut, dans la société, nommer ainsi.

Ainsi un larcin, ce n'est pas ôter à quelqu'un une chose qu'il possède, mais qui lui appartient. Il y a larcin seulement là où il y a Etat et des lois, du droit, car à l'état de nature, toutes choses appartiennent à tous ou plutôt n'appartiennent à personne. C'est le législateur, les lois, qui déterminent ce qui est mien, et ce qui est tien. Conséquence : les lois de Lacédémone, qui permettent aux jeunes de voler, à condition qu'ils ne se fassent pas prendre, n'a rien d'injuste ou n'édicte pas de faire quelque chose de mal. Il faut dire que cette loi énonce, détermine, que ce qu'on a pris subtilement n'est plus tien mais mien. Comme ce que le jeune a dérobé subtilement est sien, ce n'est pas un vol.

De même tout homicide n'est pas meurtre, mais seulement quand on tue celui que la loi civile défend de faire mourir. Ainsi le meurtre de légitime défense (cf.état de nature) et de guerre est légitime. Juste parce que ne viole pas une loi : est en conformité avec la loi.

Ie : en dehors des lois édictées, du droit positif, il n'y a ni juste ni injuste, ni bien et mal. Derrière la forme positive du droit, ne se cache aucune justice supérieure capable de le juger. Le juste s'identifie entièrement au légal.

Ici, la loi est juste parce qu'elle vient de l'autorité souveraine 

      "C'est l'autorité, non la vérité, qui fait la loi" ou "non veritatis sed auctoritatis facit legem".

Commentaire de la formule : par vérité on peut ici entendre justice, moralité. Ce n'est pas parce qu'une chose est reconnue juste qu'elle est ordonnée, mais ce qui est juste l'est parce qu'ordonné (car pas d'autre moyen d'assurer la paix), parce que ça vient de celui qui a l'autorité de faire les lois.

Par définition, une loi est juste : c'est elle qui fait le juste (le juste n'est pas transcendant au domaine de la légalité).

Cf. différence (faite par Hobbes) entre la loi et le conseil : on obéit au conseil en prenant en compte la valeur de ce qui est conseillé, alors qu'on obéit aux lois parce qu'ainsi le veut la volonté de celui qui commande. C'est la seule raison suffisante de l'obéissance.

Si on lit la déclaration de 1789, article 5 : "Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint à faire ce qu' elle n'ordonne pas" à travers le principe positiviste d'identification du juste au légal, alors, si une loi n'a pas prévu un nouveau genre de délit lié à l'émergence de nouvelles techniques, ce n'est pas injuste de le faire (exemple : vols sur internet; clonage).

De même : si une loi ordonne ou permet de faire quelque chose qui nous paraît injuste, ou mal, nous avons tort de la juger injuste : car c'est la loi qui détermine ce qui est juste et bien. Si elle l'ordonne, si elle le permet, alors, c'est juste.

A celui qui s'obstine à répondre à Hobbes que vraiment, ça choque sa conscience morale d'obéir à certaines lois (aller à la guerre, ne pas inhumer Polynice), voici ce que répond Hobbes :

Hobbes, De Cive, § 2

"si j'ai l'ordre de faire une chose qui est une faute pour celui qui l' ordonne, je ne commets point de faute en l'exécutant, pourvu que celui qui m'en donne l'ordre soit mon supérieur légitime. Ainsi, si je prends les armes sur l'ordre de l'Etat, tout en pensant qu'il s'agit d'une guerre entreprise injustement, je n'agis pas injustement, mais l'injustice consisterait plutôt à refuser de prendre les armes, en m'attribuant la connaissance du juste et de l'injuste, alors que cette connaissance regarde uniquement l'Etat"

 

Chacun peut donc se mettre d'accord avec sa conscience, en se disant qu'un exécutant ne porte pas la responsabilité d'un acte qui lui a été commandé par son supérieur légitime. Les citoyens n'ont donc pas à consulter leur conscience pour savoir s'ils doivent se conformer aux ordres de l'autorité souveraine.

Présupposé d'une telle conception : il n'y a pas de solution intermédiaire :

-soit on abolit tout droit de la conscience individuelle face à l'Etat,

-soit on affaiblit complètement l'Etat au point qu'il ne peut exister bien longtemps, ou mourir à peine formé.

La doctrine du droit naturel ne peut aboutir qu'à la destruction de l'Etat, car, en proclamant la supériorité de la loi naturelle sur les lois civiles, on fait non seulement un devoir au souverain de se tenir dans les bornes de la justice, on accorde aussi aux citoyens le droit de refuser d'obéir aux ordres qui n'ont pas l'approbation de leur conscience.

Ici, Hobbes choisit la première solution car la paix est le plus grand bien (cf.fin texte Pascal).

Conséquence : pendant la guerre 39-45, si la loi civile commande de tuer les juifs, il faut y obéir : en effet, cette loi est édictée par le législateur qui détermine juste et injuste, etc., donc, ce n'est pas un meurtre. Si ça viole votre conscience, on dirait les exigences de la conscience morale élémentaire, c'est votre problème. Vous devez y obéir. De toute façon, vous n'êtes pas coupable.

Or, profond démenti = le tribunal de Nuremberg. On a jugé les criminels de guerre, ceux qui ont déporté les juifs etc. Cas célèbre d'Eichman : pendant son procès, il a déclaré qu'il n'a rien fait de mal, mais qu'il a au contraire toujours parfaitement obéi aux ordres. Il était un bon fonctionnaire. Il a agi légalement, pourquoi serait-il puni? Au nom de quoi? On le voit, il est ici nécessaire d'établir des lois transcendantes aux lois édictées par l'Etat! Sinon, comment juger les lois, comment savoir si une loi est une loi véritable, si nous n'avons pas d'instance critique, extérieure au droit, pour juger du droit existant, établi?

 

 

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